Monument Versailles
Plagiat : un ajournement fondé sur des considérations insuffisantes. L’université enjointe à délivrer un diplôme
7 septembre 2018
Monument Versailles
Droit de l’intercommunalité: Les précisions bienvenues de l’Etat sur la définition de l’intérêt communautaire en matière « politique locale du commerce et soutien aux activités commerciales »
17 octobre 2018
Afficher tout

Contrats publics : précisions sur les conditions d’indemnisation du candidat évincé et sur les modalités de fixation de la redevance d’occupation domaniale par la collectivité concédante.

Monument Versailles

Par une décision n° 407099 en date du 17 septembre 2018, le Conseil d’Etat a apporté d’intéressantes précisions d’une part, sur les conditions d’indemnisation du candidat évincé dans le cadre d’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique et, d’autre part, sur les modalités de fixation de la redevance d’occupation domaniale par la collectivité concédante.

Par un avis d’appel public à la concurrence du 25 juin 2009, la commune de Fréjus a émis le souhait d’attribuer différents lots sous forme de concessions portant sur l’aménagement et l’exploitation des plages naturelles se trouvant sur son territoire. Le litige porté devant la Haute juridiction administrative concerne le lot n° 5 pour lequel seule la société Le Pagus, titulaire sortant de la concession, a déposé une offre. La procédure a été déclarée infructueuse pour insuffisance de la concurrence et caractère incomplet de l’offre.

Toutefois, la commune a publié un second avis d’appel public à la concurrence pour ce lot. La procédure a, cette fois, été menée à son terme puisque la société Madatech a été déclarée attributaire.

Plusieurs recours ont été introduits par la société Le Pagus, désormais candidat évincé, devant les juridictions administratives :

– un recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation de la délibération du conseil municipal de la commune de Fréjus ayant déclaré la première consultation infructueuse ;

– un recours Tarn-et-Garonne tendant à l’indemnisation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution de la concession.

S’agissant du recours pour excès de pouvoir, le Tribunal administratif de Toulon a annulé la délibération du conseil municipal au motif que le fait que la société Le Pagus était l’unique candidat ne pouvait à lui seul justifier le rejet de son offre pour procédure infructueuse et que cette offre était conforme au règlement de la consultation. Ce jugement du 16 mars 2012 a été confirmé par un arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille du 26 mai 2014.

Le candidat évincé a alors saisi le Tribunal administratif de Toulon aux fins d’obtenir l’indemnisation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière des deux procédures. Le Tribunal a rejeté sa requête par un jugement en date du 21 février 2014. La Cour administrative d’appel de Marseille a également rejet son appel par un arrêt du 21 novembre 2016.

Devant le Conseil d’Etat, la société soulève deux moyens :

– la méconnaissance par le tribunal administratif et la cour administrative d’appel de l’autorité de chose jugée en rejetant sa requête alors que la délibération déclarant la procédure infructueuse avait été annulée ;

– l’erreur de droit en jugeant que la commune pouvait librement négocier la redevance d’occupation du domaine public avec les candidats.

1. Sur la possibilité de renoncer à l’attribution d’un marché pour un motif d’intérêt général.

Le Conseil d’Etat rappelle son considérant de principe dégagé par l’arrêt Commune de Cavalaire-sur-Mer (CE, 19 décembre 2012, Commune de Cavalaire-sur-Mer, n° 355139) par lequel :

« 2. Considérant, d’une part, que lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d’abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat ; que, dans l’affirmative, il n’a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre ; qu’il convient, d’autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat ; que, dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique ; qu’en revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général »

Dans l’arrêt du 17 septembre 2018, la précision porte sur les raisons constituant un motif d’intérêt général susceptible de justifier la renonciation par la collectivité de conclure le contrat. En l’espèce, le Conseil d’Etat estime que l’insuffisance de la concurrence est un motif d’intérêt général pouvant justifier une telle renonciation.

Le juge complète en faisant une distinction entre les motifs qui ont été invoqués dans la délibération déclarant la procédure infructueuse et les motifs d’intérêt général. Il écarte ainsi le moyen soulevé par la société Le Pagus tiré de la méconnaissance de l’autorité de chose jugée.

La collectivité pourra ainsi toujours invoquer un motif d’intérêt général, même pour la première fois devant les juges du fond, pour justifier la renonciation au contrat. Cette position reste très confortable pour les personnes publiques qui pourront toujours « rattraper » a posteriori une décision mal ou peu motivée. En revanche, elle peut faire émerger chez les candidats évincés un sentiment d’injustice lorsqu’ils obtiennent l’annulation d’une délibération mais qu’ils peuvent, dans tous les cas, se voir opposer un motif d’intérêt général qui n’était jusque-là pas invoqué. En l’espèce, le motif invoqué par la commune faisait peu de doute, seule la formulation de la délibération avait conduit à son annulation.

2. Sur la fixation de la redevance d’occupation domaniale.

Le réel apport de cet arrêt est relatif à la redevance d’occupation du domaine public. En l’espèce, la concession emportait occupation du domaine public par le concessionnaire et par conséquent, paiement d’une redevance conformément aux dispositions de l’article L. 2125-1 du Code général de la propriété des personnes publiques.

Le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord le principe selon lequel l’autorité chargée de la gestion du domaine public fixe cette redevance et que ce principe s’étend également au concessionnaire. Il dévoile ensuite un nouveau considérant de principe disposant que :

« 10. Considérant que si une collectivité délégante lance la procédure prévue par les dispositions du code général des collectivités territoriales pour la passation d’une convention de délégation de service public afin d’attribuer un sous-traité d’exploitation d’une plage, qui porte également autorisation d’occupation du domaine public, elle peut librement négocier avec les candidats à l’attribution de ce sous-traité l’ensemble des éléments composant leur offre, y compris le montant de la redevance domaniale, afin de rechercher la valorisation optimale de son domaine ; qu’à ce titre, une collectivité délégante peut notamment prévoir que le montant de la redevance domaniale versée par l’attributaire fasse partie des critères de sélection des offres ; qu’il appartient ensuite à la collectivité délégante, en sa qualité d’autorité gestionnaire du domaine public, de fixer elle-même, au plus tard lors de l’attribution du sous-traité, le montant de la redevance domaniale devant être versée par l’attributaire du contrat »

Par conséquent, le Conseil d’Etat juge très clairement que les personnes publiques peuvent prévoir parmi les critères de sélection des offres, un critère relatif au montant de la redevance domaniale. Comme le relève la Haute juridiction administrative, il s’agit d’un moyen de valoriser le domaine public des collectivités par le jeu de la concurrence.

La seule contrainte pesant sur les acheteurs publics est de fixer, et donc de délibérer, sur le montant de la redevance avant l’attribution du contrat.

Ce qu’il faut retenir :

– l’insuffisance de la concurrence est un motif d’intérêt général permettant aux acheteurs publics de renoncer à la conclusion d’un contrat ;

– le montant de la redevance domaniale peut être un critère de sélection des offres et peut être librement négocié, à charge pour l’autorité gestionnaire du domaine public de fixer définitivement le montant au plus tard lors de l’attribution du contrat.

CE, Société le Pagus, 17 sept. 2018, req. n°407099